Repetitivo vai decidir sobre legalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS
Em dezembro de 2023, o STJ afetou quatro recursos especiais (2.091.202, 2.091.203, 2.091.204 e 2.091.205) para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. A questão em debate, registrada no Tema 1.223, refere-se à legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.
Isso porque, o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e, sua base de cálculo, tal como prevista na lei de regência, corresponde ao “valor da operação” que não engloba as contribuições para o PIS e à COFINS. Dessa forma, a cobrança de ICMS sobre as contribuições mencionadas violaria:
- o artigo 155, II da CF, que determina que o ICMS é um imposto que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias;
- o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF, pois a Lei Complementar 87/1996, no artigo 13, inciso I, a Lei Estadual 6.374/1989, artigo 24, inciso I e seu parágrafo 1º e o artigo 37, I, § 1º do RICMS-SP, que estabelecem a base de cálculo do imposto e jamais permitiram que o PIS e COFINS integrem a base de cálculo do imposto estadual;
- o artigo 97, inciso IV do CTN, que enuncia que somente a lei pode estabelecer a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo;
- o princípio constitucional da capacidade contributiva, previsto no art. 145, § 1º da CF; e
- o princípio do não confisco, previsto no artigo 150, IV da CF.
Na oportunidade, o STJ também determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional até o final julgamento do tema.
Cabe pontuar que nas últimas oportunidades em que o STJ julgou temas tributários e posicionou-se de forma favorável ao contribuinte, houve modulação de efeitos, razão pela qual recomendamos ao contribuinte o ingresso de mandado de segurança em caráter de urgência para, em caso de decisão favorável, não ficar de fora da linha de corte do aproveitamento de eventual resultado positivo.
