A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins é inconstitucional
Em 13 de janeiro de 2023, foi publicada no DOU a Medida Provisória nº 1.159/2023, a qual objetivou a exclusão da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias.
A Medida Provisória em questão respeitou o princípio constitucional da anterioridade e, portanto, somente passou a produzir efeitos em 1º de maio de 2023. O prazo derradeiro para que tal MP fosse convertida em Lei se esgotaria em 1º de junho de 2023, de modo que estava prestes a perder sua eficácia.
Todavia, em 30 de maio de 2023, foi publicada no DOU a Lei 14.592/23 que, dentre outras coisas, alterou a Lei 10.637/02 e a Lei 10.833/03 para permitir a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins.
Tal medida garantiu que, mesmo em face da latente suspensão dos efeitos da MP 1.159/23, o cálculo dos créditos de PIS e de Cofins continuassem a ser calculados sem a inclusão do ICMS, apuração que já ocorre desde o início do mês de maio.
Esse novo desdobramento daquela que foi chamada de “a tese do século” representa uma clara violação às leis que disciplinam as referidas contribuições sociais. Se o cálculo dos créditos deve ser realizado sobre o valor do bem, e o valor do bem inclui o ICMS, é evidente que ele não pode ser retirado da base de cálculo das contribuições sociais.
Além disso, os contribuintes ainda devem questionar a ilegalidade da aplicação imediata da Lei 14.529/23. O governo e a Receita Federal (RFB) estão se utilizando da anterioridade aplicada à MP 1.159/23 para justificar a não aplicação da noventena à Lei, o que configura clara violação ao princípio previsto pela Constituição Federal.
Por fim, cabe dizer que o Governo Federal pretende arrecadar com a Lei 14.529/23, somente em 2023, mais de 30 bilhões de reais, o que somente confirma o intuito arrecadatório das medidas anunciadas.
Portanto, a tese, que em diversos aspectos converge à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, já tem sido judicializada e pode garantir que os contribuintes não tenham que apurar os créditos sob essa nova sistemática.
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